П Р О Т О К О Л

Гр. КЮСТЕНДИЛ, 16.11.2020 г.

Кюстендилският административен съд в открито съдебно заседание на шестнадесети ноември две хиляди и двадесета година в състав:

СЪДИЯ: МИЛЕНА АЛЕКСОВА-СТОИЛОВА

с участието на секретар: Лидия Стоилова

и в присъствието на прокурора:

постави за разглеждане: Адм.д. № 215/2020 г.

докладвано от: съдия АЛЕКСОВА-СТОИЛОВА

На именното повикване в 10:50 часа се явиха:

СТРАНИТЕ уведомени.

ЖАЛБОПОДАТЕЛЯТ се представлява от адв. Р., упълномощена по делото.

ОТВЕТНИКЪТ не се явява, не се представлява.

АДВ. Р.: Да се даде ход на делото.

СЪДЪТ

О П Р Е Д Е Л И:

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО

ДОКЛАДВА, че в изпълнение на указания от минало с. з. на съда, с придружително писмо от 15.10.2020 г. пълномощникът на ответника е представил писмени доказателства, касаещи Решение № РД-02-36-632 от 20.05.2019 г. на ответника. Съгласно документите1 решението не е оспорено и е влязло в сила на 04.06.2019 г.

АДВ. Р.: Моля да се приемат. Няма да соча други доказателства. Оспорвам решението.

СЪДЪТ намира, че следва да приеме приложените към докладваното писмо от пълномощника на ответника писмени доказателства, тъй като са във връзка с фактите по делото.

С оглед горното, СЪДЪТ

О П Р Е Д Е Л И:

ПРИЕМА И ПРИЛАГА като доказателства по делото изпратените с молба от Деница Николова – заместник министър на РРБ и УО на ОПРР 2014 – 2020 г., а именно: Решение № РД-02-36-643/20.05.2019 г. на УО на ОПРР 2014-2020 г.; Писмо изх.№ 99-00-6-87(3) от 20.05.2019 г., извлечение за кореспонденция с № BG16RFOP001-5.001-0038-I01-М037 от 21.05.2019 г. от ИСУН 2020 г.

С оглед изявлението на представителя на жалбоподателя, СЪДЪТ намира делото за изяснено от фактическа и правна страна и

О П Р Е Д Е Л И:

ДАВА ХОД ПО СЪЩЕСТВО

АДВ. Р.: Почитаема госпожо Председател, моля да отмените решението като незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалния закон, а именно, както с точка 23 от Наредбата на методологията за налагане на финансова корекция, така и с чл. 116 от ЗОП, както и чл. 2 от ЗОП. Съображенията ми са следните: моля почитаемият съд мъдро да направи едно отграничение, което не е направено от управляващия орган. Първа хипотеза: в случай, че се приеме, че действително изпълнението на договора е удължено с 36 или 38 дни, моля да се има предвид, че се касае за едно договорно неизпълнение на договор за СМР от страна на изпълнителя на обществена поръчка, а не на бенефициента при откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. В тази връзка решението на управляващия орган, че се касае за изменение по реда на чл. 116 извън регламентираните по реда на чл. 116 хипотези, е в противоречие на чл. 116 по простата причина, че няма изменение на договора, а се касае за неточно изпълнение на договора. В този случай са налице и се прилагат търговските практики – чл. 288 от ТЗ, който предвижда, че за неуредените положения се прилагат разпоредбите на гражданското законодателство, респективно чл. 20а от ЗЗД, който предвижда, че договорите могат да бъдат изменяни по съгласие или на основанията, предвидени в закона, т.е. и в случите, предвидени в чл. 116. Чл. 9 ЗЗД казва, че договорите имат силата на закон между страните, т.е. има неизпълнение на договора, което е констатирано на 12.07.2019 г. Това неизпълнение не може да бъде констатирано по друг начин, освен чрез акт 15. В писмените бележки, които е представил ответника по тази жалба, изрично той самият на стр. 5 от жалбата си, горе, посочва, че акт 15 предвижда възможност в самия темплейт, който е направен на акт 15 е предвидена възможност за посочване на срок за отстраняване на установени недостатъци и това е написано в Наредба 3 от 03.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, т.е. единствено и само чрез акт 15 възложителят добросъвестно можеше да изпълнява задължението си за опазване на бюджетните средства и за техния контрол, и да установи наличието на недостатъци в изпълнението на обществената поръчка, т.е. в изпълнението на договора. Самата Наредба 3 предвижда възможност за посочване в акт 15 на тези нередности и за даване на срок за отстраняване. Управляващият орган, при хипотеза № 1, ако приемем, че хипотеза № 1 е в която аз пледирам, че имаме изпълнение на срока с този акт, съставен от юли месец и именно затова пледирам, че в забележката се предоставя срок за изпълнение на неизвършената работа. В случай обаче, че се приеме, че срокът бил удължен с 38 дни за това, че в забележката към първия акт е посочено нередностите, неизправностите да се отстранят до 20 август, то моля да се има предвид, че в този случай не се касае до изменение на договора нито чрез анекс, нито чрез конклудентни действия, а до стриктно спазване от страна на възложителя за задължението му за ефективно разходване на бюджетните средства и за недопускане на лошо изпълнение по договора. В тази връзка той е изискал доброто изпълнение и е дал срок, в който трябва да бъде изпълнено.

Моля да се има предвид, че всички хипотези за налагане на финансови корекции по т. 23 от Методиката за налагане на финансови корекции, не могат да бъдат тълкувани разширително, те са „нумерос клаузос”. В случая не се касае за изменение на договора, нито пък изисканото от възложителя изпълнение на този договор може да се приравни към такова. Моля още веднъж да имате предвид стр. 2 от представената жалба, че трябва да се прави ясна разлика между действията на бенефициента при определяне на изпълнител и действията на изпълнителя при изпълнение на обществената поръчка.

Моля да се има предвид, че съображенията, изложени в писмените бележки на стр. 5, че безспорно се установява, че срокът за изпълнение на строителните работи е удължен над уговорения в договора, е един не само неправилен, но и нелогичен извод, който се извлича от самата документация, където изрично възложителят е посочил, че срокът на договора е 210 календарни дни, но е посочил, че може да има и спиране на изпълнението на строителните работи при наличие на форсмажорни обстоятелства за това. Моля да имате предвид още веднъж писмените бележки, където на стр. 4 горе, управляващият орган много добре е представил, че са били налице тези форсмажорни обстоятелства. В абзац 2 той изрично казва, че от изложените обстоятелства се оформя изводът, че на първо място между всички потенциални и реални участници са били уведомени, че срокът за изпълнение се спира при възникване на неблагоприятни климатични особености и после продължава изследването си как през декември 2018 – януари 2019 г. наистина такива климатични условия са били налице.

Почитаема госпожо Председател, моля да се има предвид, че договорите за изпълнение на обществени поръчки не могат да бъдат извадени от контекста, както на ТЗ така и на ЗЗД, така ако щете и на чл. 116 от ЗОП, защото това са едни автентични договори за строителство, такива, каквито биха възникнали не само между страните по обществена поръчка възложител – изпълнител, но и в сделки между частни лица,. Анексиране на договора по 116, или някакво фактическо изменение на договорни условия няма, на първо място. На второ място, както самият управляващ орган посочва, акт 15 е моментът, в който и нормативната уредба в Наредба 3 от 2003 г. предвижда, че само в него могат да се посочат неточностите при изпълнение на договора, и на трето място, моля да се има предвид, касае се за отстраняване на неточност при изпълнение на договора за изпълнение на функциите на общината като стожер на бюджетните средства да не допусне, че тя можеше без забележки да приеме на 12.07.2019 г., нима тогава щеше всичко да бъде законосъобразно, нямаше органът да търси и да прави неправилни изводи за наличие на нередност в изпълнението. Моля да имате предвид тази жалба, която сме дали, както и писмените бележки ,които сме дали във възражение преди това и в случай, че приемете, че срокът не е спазен с 38 дни, моля да имате предвид нормалната търговска и стопанска практика, и разликата между неточност и изменение на договора. Претендирам разноски в размер на 1800 лв.

СЪДЪТ обяви, че ще се произнесе с решение в срок.

Протоколът се изготви в с.з.

Заседанието приключи в 11:05 ч.

СЪДИЯ:

СЕКРЕТАР: